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比如迄今为止的四次修宪有三次涉及序言的重要修改(1993、1999、2004),如果宪法序言没有效力,为何需要修改呢?显然,宪法序言和宪法正文是有机统一的整体,对正文的重要修改不可能不触及宪法序言的具体内容。
不过,对于这些程序性的软法,法院也会进行审查,而非全部地尊重。[15]到19世纪末,自然正义已适用于诸如财产权、具理由开除公职(与不具理由但凭喜好的任性相对)、开除俱乐部和职业协会等情形。
一、程序正义的起点:作为自然法的自然正义就历史源头而言,学者通常认为自然正义和正当程序都起源于英国。程序公正所提供的是一个程序权利清单或法案(procedural bill of rights),这个清单可以非常详尽,[42]但核心仍然是自然正义的两个程序性规则及其各种变体。所以有学者将自然正义比作一座闸,屹立于源头。程序的灵活性是一个关键因素。换言之,公共机构在自身的权力范围内就有权制定这样的软法。
地方委员会因此必须像法律那样行事(The district board must do the thing legally)。尽管这两者都可以服务于做出正确的决定,但前者蕴含的是一种非工具主义的进路,着眼于程序的当事人,后者则是一种工具性的进路,着眼于程序的结果。这是八二宪法的表述,1993年宪法修正案将最终的建国目标确定为富强、民主、文明。
申言之,中国宪法序言不仅是中国宪法的高级法背景本身,而且是理解中国宪法之高级法背景的最适当的入口。第2自然段从1840年切入,简要概括了中国文明的现代遭遇,即半殖民地、半封建,并正式提出了中国近现代革命的历史主体中国人民和根本目标国家独立、民族解放和民主自由。宪法序言还要将社会主义特定的政治安排予以吸纳,在体系上要比经典的近代宪法更加繁杂,其规范形态还有待进一步演化,但其规范性不容忽视。在此背景下,第5自然段用较长之篇幅申明了中国共产党领导的新民主主义革命对旧民主主义革命的继承性和发展性,其宪法成果就是建立了有别于中华民国的中华人民共和国,也就是本宪法试图守护的新中国。
第10自然段是关于统一战线和政协制度的规定。这是英国宪政的特色所在。
其次,宪法序言中的原则和政策具有很强的制度性,是直接有效的宪法规范,尽管诸多内容不适合司法化,但并非不可制度化,因而不可轻易否认其效力。[10]关于英国议会主权对普通法观念的突破与限定,参见田飞龙:英国议会主权的思想史演变,载《环球法律评论》2014年第3期。中国宪法序言中的历史叙事有着严格的历史时间逻辑。对此政治宪法结构的轻忽或漠视,长期造成中国宪法科学的裹足不前和中国宪政转型的举步维艰,是为中国宪法心智之不足。
[20]对法国宪法之宪法团理论的相对细致的考察,参见李晓兵:《法国第五共和宪法与宪法委员会》,知识产权出版社2008年版,第88—119页。[8]在普通法传统中,普通法律师群体曾经坚定捍卫自身对法律的解释权,而且解释对象即为不可追忆的习惯,同时严厉批评和戒备国王与议会的立法创制行为,在理论上将后者严格约束于对既有普通法的确认,而不是创制新法,如果创制的新法违反普通法,属于无效行为。四项基本原则已包含了中国宪法序言中根本法内涵的主要方面,但尚未充分理论化和体系化。尽管通过拉长宪法序言和独辟总纲一章可以在形式上满足法定执政党之合法化的需求,但如何在理论上解释和建构共处于同一宪法文本之中的法定执政党与人民之法权关系,则成为社会主义国家宪法理论与制度实践上的普遍性难题。
潘恩曾经从实证史学的角度来证伪《圣经》中的历史叙事,但《圣经》本身是以经为主线的,故其批评并不能切中要害[29]。毋宁说,宪法序言是特定民族的高级法背景[5],经由这些背景规范,我们才能够阅读出宪法的整体性与神圣性,才能够对于宪法生命原理及其演进机制有着内在的理解。
[7]关于普通法心智的古代宪法渊源,波考克教授有非常精彩的思想史考辨和分析,参见波考克:《古代宪法与封建法》,翟小波译,译林出版社2014年版。第6自然段从政治、经济、国防、民生和社会事业各方面总结了社会主义建设的成就。
[27]李泽厚认为中国文明有两大征候特别重要,一是以血缘宗法家族为纽带的氏族体制,一是理性化了的巫史传统,两者紧密相连,结成一体,并长久以各种形态延续至今,参见李泽厚:《新版中国古代思想史论》,天津社会科学院出版社2008年版,补篇之说巫史传统(1999)以及‘说巫史传统补两篇。最后,宪法序言中的诸多条款与宪法正文具有直接对应关系,可以构成宪法正文条款解释的依据,对正文条款具有解释上的限制和内涵上的补充功能。这里的高级性具有两层内涵:一是宪法整体高于其他法律规范形式,高于法律法规,这是形式意义上的,已由宪法和立法法予以明确化,也是凯尔森规范等级理论的逻辑结果。田飞龙:政治正当程序——阿克曼的政治宪法理论及其启示,载《学海》2014年第1期。所谓高级法,顾名思义,就是比一般法律更高的法,也就是Higherthan......的内涵。六经皆史在某种意义上亮出了中国文化传统在政治合法性证明模式上的偏好。
第3自然段提出20世纪中国发生了翻天覆地的变化。学术言说的价值在很大程度上即取决于对认知对象的内在理解水平。
[33]这一学术进路的兴起与国内部分宪法学者对司法宪政主义的积极反思有着内在联系,参见高全喜、田飞龙:政治宪法学的问题、定位与方法,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期。美国承续英国宪政基本思想与制度,但却引入了成文宪法,对英国式的高级法予以改造,使得英国法中的普通的(common)、根本的(fundamental)[11]、高级的(higher)、古代的(ancient)等复杂交互的宪制性概念均汇流入人民主权与制宪权的整合性逻辑之中,标志着一种宪政古今[12]的思想与体制转换。
如果不深入中国自身的政法传统与宪法文本结构来解析中国宪法的高级法背景,而是带着西方宪法学的有色眼镜和厚重的异域背景来诊断与分析中国宪法与宪政,很可能造成理论与实践的双重尴尬与挫折。[15]国内也有宪法学者基于类似的知识背景提出中国宪法学在改革时代同样出现了此类范式转换,参见张千帆:从‘人民主权到‘人权——中国宪法学研究模式的变迁,载《政法论坛》2005年第2期。
宪法序言第1—6自然段是对革命与建设的历史叙事,第7自然段则是对前述整体叙事的经验总结。当中国宪法学界为2001年的齐玉苓案司法批复鼓与呼,而司法体制内的高层领导亦有意模仿1803年的美国马歇尔革命以确立中国的司法审查权的时候,他们所遭遇的正是严格记载于序言并活跃于中国公共政治生活的政治宪法结构,所遭遇的是一种不同于西方宪政体制甚至遥远的柯克传统的高级法/根本法观念与结构,故其失败并不意外。比如宪法总纲第一条规定了国体原则,即人民民主专政。[19]汉语宪法学界对阿克曼政治宪法思想较为清晰的解读,参见汪庆华:宪法与人民——布鲁斯?阿克曼的二元主义宪政理论,载《政法论坛》2005年第6期。
【关键词】宪法序言 规则 原则 政策 历史 引言:宪法序言与高级法 宪法序言在现代宪法教义学体系中曾一度名不见经传,因为在强烈的司法化场景预设下,教义学有着明显的规则偏好,对富有民族个性、原则性、政治性与历史性的序言常常感到避之唯恐不及。这一概念主要来源于英美宪政史,与欧陆公法传统中凯尔森的规范等级理论[6]形似而神异,后者是规范实证主义法学的逻辑结果。
[23]关于孙中山宪政阶段论的宪法学解释,参见田飞龙:孙中山的宪政阶段论与旧政协的宪法意义,载《原道》第19辑,华东师范大学出版社2013年版。4、效力性 宪法序言的效力如何认知?或者宪法序言到底有什么用?这需要从第13自然段(总结段)来解释。
从结构和内容上来看,中国宪法序言具有如下特点: 1、历史性 中国宪法序言第1—6自然段是关于作为现代中国的中华人民共和国的历史基础的叙事。二是宪法序言包含的根本法高于普通的宪法条文,这既可以在英美宪政史的自然法/普通法意义上理解,也可以在施米特的宪法/宪法律意义上理解。
中国文化在演变过程中直接从原始的祖先崇拜过渡到理性化的巫史传统[27],史官和正史在中国的王朝合法性叙事中占据非常关键的地位,甚至受到某种体制性的独立保障,例如司马迁的历史编撰。后期随着司法审查的普遍开展,公民权利条款成为宪法理论与实践的重点,以基本权利为体、司法审查为用的宪法学范式逐渐占据主导,形成了所谓的司法宪政主义[15]。[4] 宪法是众法之法,不同于高度技术化并呈现出高度自治形态的部门法,其承载着特定民族的文化价值、政法传统与制度偏好,这些内容并非能够完全以规则形式归并入国家机构条款和公民权利条款,而是作为一种背景规范或原则规范存在。这表明,不同民族,甚至同一民族的不同阶段,对高级法与根本法的观念理解与政治运用都是存在差异的。
然而,对于淡化宗教背景且接受复杂化之社会主义宪法体系的中国而言,序言承载着远超具体规则并对具体规则之解释与实践产生支配和塑造的重大功能,既是规范叙事,也是历史叙事。应该说,这样一种历史叙事在革命断裂逻辑之下悄悄地完成了宪法上通古今之变的任务,将中国宪法牢牢拴在古代文明与现代民主的根基之上。
其实,作为神圣宪法的《圣经》本身也是亦经亦史、经史合一[28]的叙事格式。二、中国宪法序言:一种政治宪法学的理解 回到中国宪法文本的序言本身。
在八二宪法制定之后,对于长达近两千字的序言,国内学界曾产生效力争议。[30]其理论核心在于陈述:宪法的本质在于对政治体存在类型与方式的总决断,而宪法制度必须以高度的敏感性与行动效能来维护这一总决断。